強制わいせつ罪の成立と行為者の性的意図の要否に関する最高裁大法廷判決(最大判平29.11.29)について

 平成29年11月29日,強制わいせつ罪の成立と行為者の性的意図の要否に関し,それまでこれを必要とした最高裁判例(最判昭和45.1.29刑集24-1-1)を変更する最高裁大法廷判決が下されました。

 そこで,辰已法律研究所では,司法試験等の各種資格試験受験生の皆様のため,この大法廷判決を踏まえた強制わいせつ罪の構成要件等を下記にまとめましたので,参考にして頂ければ幸いです。

刑法第176条(強制わいせつ)

 13歳以上の者に対し,暴行又は脅迫を用いてわいせつな行為をした者は,6月以上10年以下の懲役に処する。13歳未満の者に対し,わいせつな行為をした者も,同様とする。

一 意義

  1. 男女の性的自由が保護法益である。
  2. 13歳以上の男女が被害者の場合,その自由な意思決定に基づく真意の承諾がある場合,構成要件該当性を欠き,本罪は成立しない。13歳未満の男女が被害者の場合,承諾があっても本罪は成立する。

二 主体・客体

 男性及び女性である。

三 行為

  1. 客体が13歳以上の場合

「暴行又は脅迫を用いてわいせつな行為」をすることである。

    1. 「暴行」は,被害者の反抗を著しく困難にする程度のものが必要とされる(最狭義の暴行)(通説)。
    2. 「脅迫」は,被害者の反抗を著しく困難にする程度のものが必要とされる(狭義の脅迫)(通説)。
    3. 「わいせつな行為」とは,いたずらに性欲を興奮又は刺激させ,かつ,普通人の正常な性的羞恥心を害し,善良な性的道義観念に反する行為をいう(最判昭26.5.10)。公然わいせつ・わいせつ物頒布と基本的に同じ意味であるが,本罪は個人の性的自由・感情を保護法益とするから,本人の意思に反して接吻したり陰部に手で触れる行為など単に人の正常な性的羞恥心を害するにすぎない行為であってもわいせつ行為となるなど,より広い概念である。
  1. 客体が13歳未満の場合

暴行・脅迫は要件とならず,「わいせつな行為」をすることである。

  1. 本罪の着手時期は,わいせつな行為ではなく暴行・脅迫が開始された時点である。ただし,13歳未満の場合は,わいせつ行為の開始時点である。

四 故意

  1. 客観的要件の認識
    1. 13歳未満の少年少女を13歳以上と誤信した場合,事実の錯誤であり,故意は阻却される。
    2. 12歳でも同意があればよいと思った場合,法律の錯誤であり,故意は阻却されない。
    3. 13歳以上の少年少女を12歳と誤信した場合,13歳未満の者に対してわいせつ行為を行う危険性がない以上,暴行・脅迫を加えない限り犯罪は成立しない。
  1. わいせつ傾向(性的意図)の要否

A説 必要説(最判昭45.1.29(旧判例),百選Ⅱ14事件,大塚・福田)

〔理由〕

例えば,医師が裸の患者に触れても強制わいせつ罪にならないのはわいせつな主観的傾向がないからであるというように,内心傾向を問題としなければ処罰範囲を決定させることができない。

B説 不要説(前田・大谷・山口・西田・団藤・平野他)

〔理由〕

    1. 被害者の性的自由を侵害するような行為が行われ,しかも行為者がそのような性質の行為であることを認識している場合には,個人の性的自由の侵害という点からみて,行為者の性的意図の有無は可罰性の有無自体を左右するほど重要な要素となり得ない。
    2. 176条は,目的犯の場合と異なり,条文上わいせつ傾向(性的意図)が必要であると規定していない。
  • 最判昭和45.1.29(刑集24-1-1,百選Ⅱ14事件,旧判例)

【事案】

甲は,内妻がA女の手引きにより逃げたものと信じ,これを詰問すべく,自宅にAを呼び出して約2時間にわたり脅迫し,Aが許しを請うのに対して,その裸体写真を撮って仕返しをしようと考え,「5分間裸で立っておれ。」と申し向け,畏怖しているAを裸体にさせ,これを写真撮影した。

 

【判旨】

「刑法176条前段のいわゆる強制わいせつ罪が成立するためには,その行為が犯人の性欲を刺戟興奮させまたは満足させるという性的意図のもとに行われることを要し,婦女を脅迫し裸にして撮影する行為であっても,これが専らその婦女に報復し,または,これを侮辱し,虐待する目的に出たときは,強要罪その他の罪を構成するのは格別,強制わいせつの罪は成立しない」。

  • 最大判平29.11.29(下記裁判所HP裁判例情報登載)

【事案】

被告人は,被害者が13歳未満の女子であることを知りながら,被害者に対し,被告人の陰茎を触らせ,口にくわえさせ,被害者の陰部を触るなどのわいせつな行為をした。

原判決は,自己の性欲を刺激興奮させ,満足させる意図はなく,金銭目的であったという被告人の弁解が排斥できず,被告人に性的意図があったと認定するには合理的な疑いが残るとした第1審判決の事実認定を是認した上で,客観的に被害者の性的自由を侵害する行為がなされ,行為者がその旨認識していれば,強制わいせつ罪が成立し,行為者の性的意図の有無は同罪の成立に影響を及ぼすものではないとして,昭和45年判例を現時点において維持するのは相当でないと説示し,第1審判決を是認した。

【判旨】

「…刑法176条にいうわいせつな行為に当たるか否かの判断を行うためには,行為そのものが持つ性的性質の有無及び程度を十分に踏まえた上で,事案によっては,当該行為が行われた際の具体的状況等の諸般の事情をも総合考慮し,社会通念に照らし,その行為に性的な意味があるといえるか否かや,その性的な意味合いの強さを個別事案に応じた具体的事実関係に基づいて判断せざるを得ないことになる。したがって,そのような個別具体的な事情の一つとして,行為者の目的等の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合があり得ることは否定し難い。しかし,そのような場合があるとしても,故意以外の行為者の性的意図を一律に強制わいせつ罪の成立要件とすることは相当でなく,昭和45年判例の解釈は変更されるべきである。」

※ 前田雅英教授は,「たしかに,『わいせつ傾向を欠く強制わいせつ行為』は希で,わいせつ傾向の認められる場合のみを禁圧すれば足りるという評価も説得性があった。しかし,性被害を重視する国民の意識の流れからは,判例変更の可能性も十分考えられる。法文に『わいせつ傾向』は規定されてはいない。」と指摘されていた(同『刑法各論講義』(東京大学出版会,第6版,2015)P.96)。

※ 山口厚教授(現最高裁判事)も,昭和45年判例を挙げた上で,「しかし,学説においては,このような『性的意図』は性的自由の侵害とは無関係であり,不要であるとする見解が多数を占めており,実務においても,上記判例が実質的に維持されているか疑問である」と指摘される(同『刑法』(有斐閣,第3版,2015)P.245)。

五 罪数

  1. 強制わいせつ行為が公然となされた場合,公然わいせつ罪との観念的競合となる(大判明43.11.17)。
  2. 13歳以上と誤信して13歳未満の者に対し暴行・脅迫を手段としてわいせつな行為をした場合,本罪一罪が成立する(最決昭44.7.25)。